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Le misure cautelari e protettive degli artt. 54 e 55 CCI

Tra i principi generali enunciati in apertura del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della Crisi e dell’Insolvenza), all’art. 7 il legislatore prevede che le domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alle procedure di insolvenza siano trattate in un unico procedimento, che, pur se con i vari accorgimenti dettati dalle peculiarità di ciascuna procedura, viene definito, appunto, procedimento unitario.

Il procedimento unitario è regolato nel Titolo III, Capo IV, Sez. II, mentre la successiva Sezione III è interamente dedicata alle misure cautelari e protettive.

La disposizione di apertura della Sezione dedicata alle misure cautelari e protettive, art. 54 CCI, in attuazione del principio generale del menzionato art. 7, conferma, anzitutto, l’estensione della sua applicabilità alle procedure di omologazione degli accordi di ristrutturazione, del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, del concordato preventivo e della liquidazione giudiziale.

Le misure cautelari e protettive hanno la funzione di proteggere il patrimonio del debitore, e ciò sia, com’è facilmente ipotizzabile, nell’interesse dei creditori, che, almeno in alcuni casi, anche nell’interesse del debitore stesso, che, difatti, è tra i soggetti autorizzati a farne richiesta.

Presupposti per l’adozione di misure cautelari e protettive

Ai sensi dell’art. 54, comma 1, CCI, le misure cautelari possono essere richieste da tutte le parti, al fine di assicurare provvisoriamente l’attuazione delle sentenze di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza.

Il presupposto per cui le misure cautelari e protettive possono essere concesse è, dunque, che esse siano idonee a garantire il raggiungimento della finalità di preservare il patrimonio del debitore, destinato a costituire l’attivo patrimoniale della procedura da azioni avviate singolarmente da uno o più creditori.

Le misure cautelari possono essere adottate durante le varie fasi del procedimento e non sono definite tanto nella tipologia, che viene prescelta a seconda delle caratteristiche del caso concreto, quanto nel fine, per cui devono essere adeguate a garantire la conservazione della massa patrimoniale del debitore.

Come per tutte le altre misure cautelari di diritto civile, il richiedente deve dimostrare che sussistono i due noti presupposti della tutela cautelare: il fumus boni iuris e il periculum in mora.

Il fumus boni iuris è rappresentato dalla presumibile effettiva esistenza del diritto che la parte richiedente intende far valere in giudizio, mentre il periculum in mora consiste nel presumibile nocumento che l’istante subirebbe nel caso decidesse di sottostare ai tempi necessariamente più lunghi dettati dalla procedura.

Quando il debitore può richiedere l’emanazione di misure cautelari e protettive

Le misure cautelari e protettive possono essere richieste nelle diverse fasi delle procedure concorsuali.

a) misure cautelari e protettive richieste prima della presentazione della domanda di accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza

Il legislatore ha previsto, per il debitore che svolga attività d’impresa, la possibilità di chiedere l’emanazione di misure protettive nel corso della procedura di composizione negoziata della crisi: tale domanda può essere presentata con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza nel corso della procedura, pure a seguito della presentazione dell’istanza di applicazione di misure protettive di cui all’art. 18, comma 1, CCI, anche nel caso in cui tali misure siano già state adottate.

Un’altra ipotesi codificata in cui il debitore può richiedere l’adozione di misure cautelari prima della presentazione della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza è prevista all’art. 44, comma 1, CCI, laddove si concede al debitore la facoltà di presentare la domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza con riserva di presentare in un momento successivo la proposta, il piano e gli accordi.

b) misure cautelari e protettive richieste contestualmente alla presentazione della domanda di accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza

Il debitore può richiedere l’emanazione di misure cautelari anche direttamente nella domanda di accesso allo strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza prescelto.

In tal caso, il provvedimento di emanazione del tribunale viene trascritto nel Registro Imprese, di conseguenza a decorrere da tale data i creditori non possono iniziare azioni esecutive e cautelari sul patrimonio e sui beni e i diritti con cui viene esercitata l’attività d’impresa.

Corrispondentemente, a tutela dei creditori il legislatore ha previsto che: la sospensione delle prescrizioni e dei termini di decadenza e la disposizione per cui le sentenze di apertura della liquidazione giudiziale e di accertamento dello stato di insolvenza non possono essere pronunciate.

b) misure cautelari e protettive richieste successivamente all’avvio della procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza

Infine, le misure cautelari possono essere richieste dal debitore nel corso della procedura, e ciò anche nel caso in cui esse siano nuove od ulteriori rispetto a quelle già presentate nella domanda di avvio.

Procedimento per l’emanazione delle misure cautelari e protettive

Il procedimento per l’emanazione delle misure cautelari e protettive è disciplinato all’art. 55 CCI: di seguito se ne ripercorrono i passaggi essenziali.

• la domanda deve essere presentata al tribunale territorialmente competente;
• una volta ricevuta la domanda, il presidente del tribunale o il presidente della sezione, cui è assegnata la trattazione dello strumento di regolazione della crisi prescelto, designa il magistrato cui è affidato il procedimento;
• il giudice assegnatario procede senza formalità agli atti di istruzione che si rendono necessari in relazione alla misura prescelta;
• l’instaurazione del contraddittorio con le parti è rappresentata come eventuale ai fini dell’emanazione della misura;
• qualora non abbia già provveduto in tal senso, con lo stesso decreto motivato con il quale decide sulla misura, il giudice deve fissare l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé, assegnando all’istante un termine perentorio non inferiore a otto giorni per la notifica del ricorso e del decreto alle altre parti;
• all’udienza il giudice conferma, modifica o revoca le misure con ordinanza reclamabile ai sensi dell’art. 669-terdecies del Codice di Procedura Civile;
• il decreto con cui il giudice si pronuncia sulla richiesta del debitore di cui all’art. 54, comma 2, CCI è reclamabile ai sensi dell’art. 669-terdecies del Codice di Procedura Civile.

Durata massima e proroga delle misure cautelari e protettive

La durata delle misure cautelari e protettive è fissata dal giudice nel provvedimento che le dispone, per una durata massima di dodici mesi, anche non continuativi e comprensivi di eventuali rinnovi o proroghe, come previsto dall’art. 8 CCI.

Le misure perdono efficacia al momento della pubblicazione delle sentenze di omologazione degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza.

La proroga delle misure può essere concessa qualora ricorrano le seguenti due condizioni:

– sia rispettato il termine massimo di cui all’art. 8 CCI, e

– la proroga non arrechi ingiusto pregiudizio ai diritti e agli interessi delle parti interessate.

Modifica o revoca delle misure cautelari e protettive

Le misure cautelari e protettive sono modificate o revocate dal tribunale, sentito il parere del commissario giudiziale, se nominato, nei seguenti casi:

• su richiesta del debitore o del commissario giudiziale;
• su richiesta del pubblico ministero o dei creditori in caso di atti di frode;
• quando il tribunale accerta che le misure protettive concesse non soddisfano più le esigenze di protezione per cui erano state emesse.

In ogni caso il tribunale, prima di pronunciarsi, è tenuto a sentire le parti in contraddittorio tra loro.

Reclamabilità delle misure cautelari e protettive emanate

Il legislatore del Codice della Crisi non prevede espressamente che i provvedimenti recanti l’adozione di misure cautelari e protettive siano impugnabili, tuttavia, anche alla luce dell’espresso richiamo, da parte del legislatore, agli articoli del Codice di procedura civile che disciplinano i procedimenti cautelari, si deve ritenere che siano soggetti a reclamo, con procedimento regolato con l’applicazione analogica delle richiamate disposizioni del Codice di rito, mentre, legittimati a conoscere dell’impugnazione saranno, rispettivamente, il tribunale, nel caso in cui la misura sia stata emanata dal giudice delegato, e la corte d’appello qualora, invece, il provvedimento sia stato adottato dal tribunale in composizione collegiale.

Nozione di piano di ristrutturazione soggetto a omologazione

Il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione è disciplinato dagli artt. 64-bis, 64-ter e 64-quater del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14-Codice della Crisi e dell’Insolvenza (CCI).

La disposizione di apertura definisce il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione lo strumento con il quale l’imprenditore c.d. “sopra soglia”, cioè, secondo la vecchia terminologia, fallibile, che si trovi in stato di crisi o di insolvenza può prevedere il soddisfacimento dei creditori, suddivisi in classi, distribuendo il valore generato dal piano anche in deroga agli articoli 2740 e 2741 del codice civile [in deroga, quindi, alle cause di prelazione e alla regola della par condicio creditorum] e alle disposizioni che regolano la graduazione delle cause legittime di prelazione, a condizione che la proposta sia approvata dall’unanimità delle classi.

Presupposti soggettivo e oggettivi

Il debitore può validamente presentare domanda recante il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione soltanto in presenza di determinati presupposti.

a) presupposto soggettivo
Possono accedere al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione soltanto gli imprenditori non piccoli. L’art. 64-bis, comma 1, prima parte, CCI, richiama, infatti, espressamente l’art. 2, comma 1, lett. d), richiedendo la contemporanea presenza di tutti e tre i seguenti requisiti: 1) ammontare complessivo dello stato patrimoniale annualmente inferiore a 300.000 euro nei tre esercizi precedenti al deposito della domanda (o nel minor arco temporale se l’inizio dell’attività è infra triennale), 2) ammontare complessivo dei ricavi annualmente inferiore a 200.000 euro nei tre esercizi precedenti della domanda (o nel minor arco temporale se l’inizio dell’attività è infra triennale), 3) ammontare complessivo dei debiti, anche non scaduti, inferiore a 500.000 euro. Grava sullo stesso imprenditore l’onere di provare di essere sopra soglia.
In dottrina è stato affermato che il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione è stato ricavato per gemmazione dal concordato preventivo, del quale sono espressamente richiamate soltanto alcune disposizioni.

Rispetto al concordato preventivo l’istituto del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione riconosce all’imprenditore una maggiore autonomia nella gestione; in più, per il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione il legislatore ha espressamente prevista la possibilità di derogare al noto principio per cui l’imprenditore risponde dei debiti contratti con tutto il suo patrimonio. E, quale ulteriore peculiarità che lo distingue dal concordato preventivo, per il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione è consentito, in deroga agli artt. 2740 e 2741 del codice civile, recanti, lo si ricorda, i principi della par condicio creditorum e delle cause di prelazione, lasciare una parte del patrimonio nella disponibilità dell’imprenditore.

b) presupposti oggettivi
1) attuale condizione di crisi o di insolvenza;
2) approvazione della proposta recante il piano di ristrutturazione da parte di tutte le classi di creditori: all’interno di ciascuna class vige il principio di maggioranza, per cui è possibile che vi siano creditori dissenzienti e che, tuttavia, il piano venga ugualmente approvato.
3) entro trenta giorni dall’omologazione, soddisfacimento integrale in denaro dei crediti privilegiati di cui all’art. 2751-bis, comma 1, n. 1 del Codice civile (crediti di lavoro).

La procedura del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione

• La domanda, corredata dalla proposta, dal piano e dalla documentazione necessaria, è presentata con ricorso al tribunale in composizione collegiale. Entro il giorno successivo al deposito, è comunicata al Registro Imprese a cura della cancelleria, ed entro il giorno ancora successivo il conservatore è tenuto ad eseguirne l’iscrizione. La domanda è, inoltre, soggetta alla comunicazione al pubblico ministero.
• Alla domanda deve essere unita anche l’attestazione di un professionista indipendente circa la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.
• Il deposito della domanda produce soltanto alcuni degli effetti previsti dall’art. 46 CCI per il concordato preventivo:
• prededucibilità dei crediti di terzi sorti per effetto di atti legalmente compiuti dal debitore;salvo espressa autorizzazione del tribunale, impossibilità per i creditori di acquisire diritti in prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti.
• prededucibilità dei crediti di terzi sorti per effetto di atti legalmente compiuti dal debitore;
• salvo espressa autorizzazione del tribunale, impossibilità per i creditori di acquisire diritti in prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti.
• Il tribunale adito pronuncia decreto, con il quale:
  a) valutata la mera ritualità della proposta e verificata la correttezza dei criteri di formazione delle classi, nomina il giudice delegato e nomina/conferma il commissario giudiziale;
  b) Tenuto conto del numero dei creditori, dell’entità del passivo e della necessità di assicurare tempestività ed efficacia alla procedura, fissa ai creditori la data iniziale e la data finale entro le quali esprimere il voto e fissa il termine per la comunicazione del provvedimento ai medesimi (art. 47, comma 2, lett. c), CCI);
  c) Fissa il termine perentorio, inferiore ai quindici giorni, entro il quale il debitore deve depositare in cancelleria il 50 per cento della somma corrispondente alle spese per l’intera procedura preventivate come necessarie, o, in alternativa, il 20 per cento della minor somma stabilita dal tribunale.
• Dalla presentazione della domanda fino alla sua omologazione l’imprenditore mantiene la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, sotto il controllo del commissario giudiziale e sempre nell’interesse prevalente dei creditori.
  Tutti gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti non coerenti con il piano sono soggetti alla preventiva comunicazione al commissario giudiziale, che è chiamato a esprimere il suo parere. Il parere è obbligatorio ma non vincolante, nel senso che il debitore può materialmente compiere l’attività anche in caso di segnalazione negativa del commissario giudiziale, comunicata contestualmente all’imprenditore e all’organo di controllo e, in caso di pretermissione di tale segnalazione da parte del debitore, il commissario giudiziale ha l’onere di informarne immediatamente il tribunale perché adotti i provvedimenti opportuni.
• Al termine delle operazioni di voto, il commissario giudiziale redige apposita relazione recante il risultato conseguito:
  
  a) se tutte le classi hanno approvato il piano almeno con le maggioranze di cui all’art. 64-bis, comma 7, CCI, il tribunale emette sentenza di omologa del piano di ristrutturazione.
  
  b) Se un creditore propone opposizione eccependo il difetto di convenienza della proposta, il tribunale omologa ugualmente il piano, a condizione che il creditore dissenziente ottenga la propria posizione soddisfatta in misura non inferiore all’importo che gli sarebbe spettato se la procedura pendente fosse stata la liquidazione giudiziale.
  
  c) Se dalla relazione del commissario giudiziale non risulta raggiunta la maggioranza in tutte le classi, nei 15 giorni successivi al deposito della relazione il debitore può, alternativamente:chiedere al tribunale di accertare l’esito delle votazioni,chiedere la conversione della domanda in domanda di concordato preventivo.
• chiedere al tribunale di accertare l’esito delle votazioni,
• chiedere la conversione della domanda in domanda di concordato preventivo.

d) Se non è raggiunta la maggioranza in tutte le classi e il debitore non si attiva nei termini per ottenere l’accertamento del risultato delle votazioni o la conversione della domanda in concordato preventivo, il tribunale, qualora ne sussistano i presupposti, dichiara aperta la liquidazione giudiziale.

Conversione del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione in concordato preventivo

La domanda di piano di ristrutturazione soggetto a omologazione può essere convertita in domanda concordato preventivo nelle seguenti ipotesi:

a) quando dalla relazione del commissario giudiziale relativamente all’esito del voto delle singole classi di creditori emerge che non in tutte le classi è stata raggiunta la maggioranza necessaria per l’omologazione del piano di ristrutturazione e il debitore ne fa richiesta nei 15 giorni successivi al deposito;

b) qualora un creditore abbia contestato il difetto di convenienza del piano;

c) in ogni caso, in ogni momento della procedura.

Si noti che la disposizione di chiusura prevede anche la possibilità del percorso inverso, cioè della conversione della domanda di concordato preventivo in domanda di piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, limitatamente, tuttavia, al periodo antecedente all’inizio delle operazioni di voto (art. 64-quater, comma 5, CCI).

Si deve, in ogni caso, notare che in concreto passare da una procedura all’altra non è affatto semplice ed immediato come appare dal tenore della norma, perché il contenuto della proposta nelle due procedure è molto diverso.

Il passaggio alla diversa procedura comporta, quindi, la predisposizione di una nuova domanda, che presenti i requisiti richiesti per la nuova procedura, e, conseguentemente, anche l’acquisizione di una nuova dichiarazione di fattibilità da parte dell’esperto.

Alcune considerazioni conclusive in relazione alla effettiva accessibilità della procedura

Da una lettura superficiale dei tre articoli che costituiscono il Capo I-bis dedicato al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, collocato, a sua volta, all’interno del Titolo IV, rubricato Strumenti di regolazione della crisi, sembrerebbe evincersi, come, del resto, per le altre procedure regolamentate nel medesimo, citato, Titolo IV, che queste siano facilmente accessibili allo stesso debitore, senza alcuna necessità di assistenza tecnica.

Ma già da quanto sopra sinteticamente esposto si comprende la necessità di strutturare correttamente il piano per ottenere, in prima battuta, l’attestazione del professionista indipendente di cui all’art. 64-bis, comma 3, ma, soprattutto, la maggioranza favorevole in ogni classe di debitori, necessaria per ottenere l’omologazione del piano da parte del tribunale.

Avere un consulente di fiducia, per il debitore, diventa un punto di appoggio non solo nella fase di presentazione della domanda e di elaborazione e redazione del piano, ma, ancora prima, nella valutazione delle condizioni patrimoniali ed economico-finanziarie dell’impresa, anche ai fini della determinazione dello stato di crisi o di insolvenza, e poi, più avanti, avvenuta l’omologazione, per tutta la durata dell’attuazione del piano.

Lo strumento della composizione negoziata della crisi

La composizione negoziata della crisi è uno strumento che il nostro legislatore, in armonia con le indicazioni di provenienza unionale, mette a disposizione di tutti gli imprenditori, senza distinzione alcuna, quando sussistano due presupposti:
1) l’impresa si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza e
2) risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa.

Attivando la procedura della composizione negoziata della crisi, con l’accesso all’apposita piattaforma telematica gestita dal sistema Unioncamere, l’imprenditore domanda alla Camera di Commercio territorialmente competente di nominare un “esperto”, con la funzione di agevolare le trattative tra il medesimo imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di crisi o di insolvenza in cui versa l’imprenditore (art. 12 CCI).

L’istituto segue la linea di indirizzo del legislatore europeo di anticipare l’intervento in funzione preventiva, quando la situazione di pre-crisi non è ancora irreversibile, quando, in altri termini, l’impresa non è ancora irrecuperabilmente decotta, ma, anzi, se adeguatamente ristrutturata, è potenzialmente ancora in grado di produrre ricchezza.

Nella procedura della composizione negoziata l’imprenditore non perde mai il controllo della propria impresa, ma accetta di collaborare con l’esperto, confidando che l’esperienza e la terzietà di quest’ultimo siano di ausilio per il superamento positivo delle difficoltà patrimoniali o economico-finanziarie in cui versa la sua azienda.

Le misure protettive e cautelari

Alle misure protettive nella composizione negoziata sono dedicati gli artt. 18 e 19 CCI.

Le misure protettive del patrimonio possono essere richieste direttamente dall’imprenditore, sia nell’istanza di nomina dell’esperto, sia anche successivamente, nel corso della procedura. Alle misure protettive può accompagnarsi la richiesta di provvedimenti cautelari, qualora si configurino come necessari per il proseguimento e il buon fine delle trattative.

L’istanza con cui viene richiesta l’applicazione di misure protettive, e di eventuali correlati provvedimenti cautelari, deve essere presentata attraverso la piattaforma telematica dedicata e con essa l’imprenditore può chiedere che le misure siano applicate:

• esclusivamente per alcune tipologie di iniziative che potrebbero essere intraprese dai creditori;
• nei confronti soltanto di alcuni creditori o di alcune categorie di creditori.

L’istanza di applicazione delle misure protettive è soggetta a pubblicazione nel Registro Imprese, corredata dell’accettazione dell’esperto.

Effetti della pubblicazione dell’istanza nel Registro Imprese

La pubblicazione dell’istanza di applicazione delle misure protettive nel Registro Imprese produce importanti effetti, difatti, da tale giorno:

a) i creditori interessati non possono:

• acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore;
• iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio dell’imprenditore o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa;
• per il solo fatto del mancato pagamento dei crediti anteriori alla pubblicazione dell’istanza:rifiutare unilateralmente l’adempimento dei contratti pendenti;provocare la risoluzione dei contratti pendenti;anticipare la scadenza dei contratti pendenti;apportare modifiche ai contratti pendenti in danno dell’imprenditore.
• rifiutare unilateralmente l’adempimento dei contratti pendenti;
• provocare la risoluzione dei contratti pendenti;
• anticipare la scadenza dei contratti pendenti;
• apportare modifiche ai contratti pendenti in danno dell’imprenditore.

Ai medesimi creditori interessati è, tuttavia, consentito sospendere l’adempimento dei contratti pendenti limitatamente al periodo tra la pubblicazione dell’istanza nel Registro Imprese e la conferma delle misure richieste da parte del giudice competente.

b) la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata, fino alla conclusione delle trattative, ovvero alla revoca dell’istanza di composizione negoziata, sempre che il giudice non disponga la revoca delle misure protettive precedentemente concesse.

Il procedimento di convalida delle misure protettive

a) deposito del ricorso
L’atto di avvio del procedimento di convalida delle misure protettive è il deposito del ricorso, recante l’istanza con cui ne viene fatta richiesta, corredata dalla dichiarazione di accettazione dell’esperto, presso il Tribunale territorialmente competente e dell’ulteriore documentazione di cui all’art. 19, comma 2, CCI.

Il deposito deve avvenire entro il giorno successivo alla pubblicazione dell’istanza e dell’accettazione dell’esperto nel Registro Imprese. Il mancato rispetto di detto termine è causa di perdita di efficacia delle misure. L’inefficacia viene dichiarata con decreto motivato dal Tribunale adito, inaudita altera parte.

Nel medesimo ricorso, l’imprenditore può presentare anche richiesta di modifica delle misure protettive oggetto dell’istanza, e, se il caso concreto lo richiede, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a buon fine le trattative.

Il procedimento segue la forma prevista agli artt. 669-bis e seguenti del Codice di procedura civile.

Il Tribunale si pronuncia con ordinanza, reclamabile ai sensi dell’art. 669-terdecies del Codice di procedura civile.

b) udienza di convalida
A pena di perdita di inefficacia delle misure protettive, nei successivi trenta giorni dal deposito del ricorso, l’imprenditore deve curarsi che sia pubblicato nel Registro Imprese il numero di ruolo del ricorso depositato.

Nei dieci giorni successivi al deposito del ricorso, il Tribunale fissa con decreto l’udienza e ne dispone la notifica al ricorrente e all’esperto. Il mancato rispetto del termine è causa di perdita di efficacia delle misure protettive già adottate in via provvisoria.

All’udienza il Tribunale, senza particolari formalità, sentite le parti e il parere dell’esperto, nomina un ausiliario esperto della materia per il compimento degli atti istruttori indispensabili.

Se le misure protettive o gli atti cautelari richiesti sono destinati ad incidere sui diritti di terzi, anche questi devono essere sentiti.

c.1) ordinanza di convalida delle misure protettive: durata massima delle misure
Il tribunale, in caso di accoglimento del ricorso, dispone con ordinanza sulla durata massima delle misure protettive, che può essere compresa tra i trenta e i centoventi giorni, prorogabili, su istanza di parte e con il parere favorevole dell’esperto, fino a duecentoquaranta giorni.

c.1) ordinanza di convalida delle misure protettive: limitazione delle misure
Con la medesima ordinanza di accoglimento del ricorso, il Tribunale può disporre la limitazione delle misure:

• a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti;
• soltanto a determinati creditori o categorie di creditori.

La revoca delle misure protettive

La revoca delle misure protettive può essere disposta dal Tribunale, su istanza dell’imprenditore o di uno o più dei creditori, e sentito il parere dell’esperto, quando dette misure:

• non siano più idonee a garantire il raggiungimento della finalità di assicurare il buon esito delle trattative in corso;
• siano sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti.

Con la medesima procedura può essere richiesta anche la limitazione di tali misure cautelari.

Il ruolo del Tribunale nella composizione negoziata: la convalida delle misure protettive e cautelari

Il giudice non è soggetto necessario della procedura della composizione negoziata, tanto che in dottrina si parla a volte di giurisdizione episodica, ma il suo intervento avviene per alcuni passaggi fondamentali.

Soprattutto, si deve notare la disposizione di cui all’art. 19, comma 3, CCI, laddove il legislatore sancisce l’inefficacia delle misure protettive, qualora il Tribunale non fissi l’udienza nel termine di dieci giorni dal deposito del ricorso. Si tratta, dunque, di un termine perentorio che comporta una grave responsabilità per il giudice.

Del resto, anche l’esperto è gravato di una analoga responsabilità, dal momento combinato disposto dell’art. 18, comma 1, con l’art. 19, comma 1, si evince che, in mancanza dell’accettazione dell’istanza da parte dell’esperto, il ricorso mancherebbe di un elemento essenziale – l’allegato recante la dichiarazione favorevole dell’esperto – è non potrebbe, perciò, essere accolto.

Nel primo caso – decreto di rigetto del Tribunale per mancato rispetto del termine – si tratta, com’è evidente, di un provvedimento dovuto, basato su dati oggettivi – il mancato rispetto, appunto, del termine perentorio dettato dal legislatore per depositare il ricorso.

Nel caso della accettazione dell’esperto, così come nel caso di emanazione di ordinanza di accoglimento da parte del Tribunale, si è di fronte a valutazioni necessariamente sommarie, che si esprimono in due direzioni convergenti:

• le concrete potenzialità di risanamento dell’impresa, che consentano di auspicare come almeno possibile la sua ripresa;
• l’adeguatezza delle misure richieste e la loro conferenza in riferimento alla prosecuzione delle trattative, volte al raggiungimento dello scopo di risanamento.

Si tenga, comunque, presente che l’istanza, anche qualora sia rigettata o revocata, può essere sempre ripresentata, in caso di mutamento della situazione concreta, argomentando diversamente la richiesta o integrandola con ulteriori informazioni decisive.

Nozione di esdebitazione

L’esdebitazione è stata introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento nel 2012, ed è attualmente disciplinata agli artt. 278 e seguenti del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, c.d. Codice della Crisi e dell’Insolvenza (CCI).

L’art. 278 del Codice della Crisi, disposizione di apertura del capo dedicato all’istituto in esame, testualmente, difatti, fornisce la definizione dell’istituto: “L’esdebitazione consiste nella liberazione dai debiti e comporta la inesigibilità dal debitore dei crediti rimasti insoddisfatti nell’ambito di una procedura di liquidazione giudiziale o di liquidazione controllata”.

Presupposti soggettivi e oggettivi dell’esdebitazione

a) presupposto soggettivo
Dal punto di vista soggettivo, possono accedere all’esdebitazione tutti i debitori: consumatori, professionisti, imprenditori (in quest’ultima categoria sono ricompresi tutti gli imprenditori, agricoli, commerciali o artigiani, siano essi in forma individuale o collettiva, compresi gruppi di imprese e società pubbliche, ad eccezione dello Stato e degli enti pubblici – art. 1. C. 1, CCI).

b) presupposto oggettivo: per essere ammesso al beneficio dell’esdebitazione il debitore deve rispondere contemporaneamente alle seguenti condizioni:

• non deve essere stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per bancarotta fraudolenta o altri delitti contro l’economia pubblica, l’industria o il commercio, o altri delitti compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo che per essi non sia intervenuta la riabilitazione;
• non deve avere distratto l’attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto, rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito;
• non deve avere ostacolato o rallentato lo svolgimento della procedura e deve avere collaborato fattivamente con gli organi della procedura;
• non deve avere già beneficiato di altra esdebitazione nei cinque anni precedenti;
• non deve avere già beneficiato per due volte dell’istituto di esdebitazione;
• devono essere trascorsi almeno tre anni dall’apertura della procedura di liquidazione, sempre che la procedura non si sia chiusa in un termine inferiore.

La procedura di esdebitazione

L’esdebitazione opera di diritto, qualora ricorrano i presupposti sopra elencati, in particolare, quando si verifica la condizione temporale, quando, cioè, sono trascorsi almeno tre anni dall’apertura della procedura liquidatoria, ovvero la medesima sia stata chiusa prima dello spirare di detto termine. A seconda dei casi essa può essere disposta dal giudice d’ufficio, ovvero su richiesta del debitore.

a) esdebitazione disposta dal giudice su richiesta del debitore.
Al compimento del terzo anno dall’avvio della procedura, spetta al debitore l’onere di attivarsi per ottenere l’esdebitazione, sempre che, lo si ricorda, ricorrano anche gli altri presupposti oggettivi indicati nel precedente paragrafo.

b) esdebitazione disposta d’ufficio dal giudice.
Nel caso in cui la procedura si chiuda prima di raggiungere detto termine di tre anni i il giudice dichiara d’ufficio l’intervenuta esdebitazione.

In entrambe le ipotesi i passaggi successivi sono identici:

• Verificato il superamento positivo della condizione temporale e la contestuale presenza del presupposto soggettivo e di tutti gli altri componenti del presupposto oggettivo, il Giudice emette decreto, con il quale dichiara operante l’esdebitazione, e, per l’effetto, dichiara inesigibili nei confronti del debitore i debiti concorsuali non soddisfatti (art. 281, c. 1, CCI);
• Il decreto del Giudice è:comunicato a:
  – tutti gli organi della procedura
  – pubblico ministero
  – creditori ammessi al passivo e non integralmente soddisfatti.iscritto a cura del cancelliere nel registro delle imprese, ovvero, nel caso in cui il debitore richiedente sia un consumatore o un professionista, nell’apposita area dedicata, presente sul sito web del tribunale o, in mancanza, sul sito web del Ministero di Giustizia.
• comunicato a:
  – tutti gli organi della procedura
  – pubblico ministero
  – creditori ammessi al passivo e non integralmente soddisfatti.
• iscritto a cura del cancelliere nel registro delle imprese, ovvero, nel caso in cui il debitore richiedente sia un consumatore o un professionista, nell’apposita area dedicata, presente sul sito web del tribunale o, in mancanza, sul sito web del Ministero di Giustizia.
• Ciascuno dei soggetti elencati può proporre reclamo nei trenta giorni successivi al ricevimento della comunicazione.
• Decorso inutilmente tale termine l’esdebitazione si consolida definitivamente.

La particolare procedura di esdebitazione del sovraindebitato incapiente

L’art. 283 CCI regolamenta espressamente il caso in cui il debitore non abbia assolutamente niente da offrire ai creditori. Difatti, il menzionato articolo, nell’inquadrare la fattispecie, individua il destinatario della norma in colui che, essendo “persona fisica meritevole, non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura” (art. 283, comma 1, prima parte, CCI).

In tal caso, il sovraindebitato può accedere alla esdebitazione, ma, avverte il legislatore, soltanto una volta, e fermo restando che, qualora nei quattro anni successivi, decorrenti dal decreto del giudice, sopraggiungano nella disponibilità del debitore utilità rilevanti, questi sarà obbligato al pagamento del debito nella misura corrispondente. E allo scopo precisa che per “utilità rilevanti” devono intendersi quelle utilità “che consentano il soddisfacimento dei creditori in misura complessivamente non inferiore al dieci per cento”, e fornisce i criteri per lo svolgimento della corrispondente “valutazione di rilevanza”.

Nel caso della liquidazione controllata, qualora il giudice non proceda d’ufficio a decretare l’esdebitazione al momento della chiusura della procedura, la domanda di esdebitazione deve essere presentata dal debitore tramite l’OCC-Organismo di Composizione della Crisi (da sovraindebitamento), corredata della seguente documentazione (art. 283, c. 3, CCI):
a) elenco dei creditori e delle somme rispettivamente spettanti;
b) elenco degli atti si straordinaria amministrazione compiuti negli ultimi cinque anni;
c) copia delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni;
d) elenco di stipendi, pensioni, salari e, in generale, di tutte le entrate del debitore e del suo nucleo familiare;
e) relazione particolareggiata predisposta dall’OCC e recante, tra l’altro:

i. indicazione delle cause dello stato di sovraindebitamento e della “diligenza impiegata dal debitore nell’assumere le obbligazioni;
ii. indicazione delle ragioni che hanno comportato l’incapacità del debitore di adempiere alle obbligazioni assunte;
iii. indicazione di eventuali atti del debitore oggetto di impugnazione da parte dei creditori;
iv. valutazione della completezza e della attendibilità della documentazione già depositata dal debitore.

Una volta ricevuta la domanda di esdebitazione, il giudice procede come sopra descritto, con la precisazione che, nel caso di reclamo, depositato da uno o più creditori nei trenta giorni successivi alla comunicazione del decreto di esdebitazione, il giudice dovrà disporre nelle forme che riterrà più opportune il contraddittorio tra i creditori opponenti e il debitore, all’esito del quale deciderà se confermare o revocare il decreto.

Il ruolo del consulente nella procedura di esdebitazione

Al momento in cui il debitore si trova coinvolto in una procedura concorsuale è del tutto legittimo, anzitutto, che non sia neppure al corrente dell’esistenza dell’istituto dell’esdebitazione, o, quanto meno, che non conosca i presupposti per potervi fare ricorso.

Al di fuori, quindi, dei casi in cui l’esdebitazione possa essere disposta d’ufficio dal giudice, che si verificano, lo ricordiamo, quando la procedura liquidatoria si concluda in presenza dei presupposti oggettivi sopraelencati, la cui esistenza concreta è condizione necessaria per l’applicabilità della normativa in oggetto, la domanda di esdebitazione deve essere proposta dal debitore interessato, direttamente al giudice, o, nel caso del procedimento di liquidazione controllata, all’OCC, che opera quale tramite di raccordo con il giudice.

Vista la vastità, la complessità e, non ultimo, la novità della materia in esame, è evidente quanto sia importante poter contare su un consulente esperto per impostare correttamente la domanda e essere adeguatamente supportati per l’intera procedura.

Cosa è l’OCC-Organismo di Composizione delle Controversie

Gli OCC sono definiti all’art. 2, comma 1, lett. t) del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, c.d. Codice della Crisi e dell’Insolvenza (CCI), come “gli organismi di composizione della crisi da sovraindebitamento disciplinati dal decreto del Ministero della giustizia del 24 settembre 2014, n. 202 e successive modificazioni, che svolgono i compiti di composizione assistita della crisi da sovraindebitamento” previsti dal CCI.

Gli organismi sono iscritti in un registro pubblico tenuto presso il Ministero di giustizia.

Nella sezione A del registro sono iscritti di diritto, a domanda, “Gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, il segretariato sociale costituito ai sensi dell’articolo 22, comma 4, lettera a), della legge 8 novembre 2000, n. 328 e gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai sono iscritti di diritto, su semplice domanda, anche quando associati tra loro”.

Nella sezione B sono iscritti “altri organismi”, rappresentanti articolazioni interne di Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e istituzioni universitarie pubbliche.

Gli OCC sono composti da professionisti che, ai fini dell’iscrizione in qualità di “gestori della crisi”, devo presentare i requisiti di cui all’art. 4, commi 5 e 8, DM 202/2014 e da altri soggetti, di cui al comma 7 dello stesso articolo, purché in possesso dei medesimi requisiti.

Al momento della presentazione della domanda da parte del debitore, il responsabile dell’OCC assegna la pratica a un Gestore della crisi, secondo i criteri e nel rispetto degli obblighi di seguito evidenziati.

Criteri di nomina ed obblighi del Gestore della crisi

Al momento del ricevimento della domanda del debitore, il referente individua il Gestore della crisi a cui attribuire la pratica, rispettando l’obbligo imposto dal legislatore (art. 10, comma 2, DM 202/2014) di distribuire equamente gli incarichi ai suoi iscritti, tenendo conto delle competenze specifiche di ciascuno e degli eventuali conflitti di interessi.

Parallelamente, “al gestore della crisi e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, ad eccezione di quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio”; nonché “di percepire, in qualunque forma, compensi o utilità direttamente dal debitore” (art. 11, comma 2, DM 202/2014).

Al momento dell’assunzione dell’incarico, il gestore nominato è tenuto, inoltre, a sottoscrivere una dichiarazione di indipendenza e a dichiarare, altresì, di essere in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 2399 del codice civile (art. 11, comma 3, DM 202/2014).

Ulteriori obblighi dell’OCC

Il già menzionato art. 10 del DM 202/2014 pone a carico dell’Organismo di Composizione delle Controversie due importanti obblighi:
a) al momento dell’assunzione dell’incarico, l’OCC deve fornire al debitore un preventivo, da cui risultino dettagliate le singole voci di costo, inclusi oneri e contributi. Al riguardo, preme evidenziare che il costo dell’OCC rientra tra i costi della procedura, tuttavia, il debitore è tenuto a anticipare all’Organismo una parte di dette spese.
L’Organismo è obbligato anche a comunicare ai creditori l’ammontare del compenso pattuito con il debitore.
b) l’OCC ha l’onere di vigilare sull’operato dei Gestori della crisi, dettando un regolamento di autodisciplina, ed è munito di poteri sanzionatori, da esercitare nel caso di violazioni compiute dai singoli Gestori della crisi, le cui estrinsecazioni più gravi sono la sospensione e la cancellazione.

Le principali attività dell’OCC

A) L’OCC è parte necessaria di tutte le procedure da sovraindebitamento:

• Ristrutturazione dei debiti del consumatore
• Concordato minore
• Liquidazione controllata
• Procedure familiari.

Per ciascuna delle menzionate procedure il legislatore detta delle disposizioni specifiche, ma, in linea generale, le tipologie di intervento sono omogenee.

Si può, dunque, affermare che l’OCC interviene:
a) nella fase introduttiva: è all’OCC che il debitore deve presentare la domanda per accedere alla procedura, ed è l’Organismo, appunto, che sceglie il Gestore della crisi cui assegnare la pratica;
b) nella fase istruttoria: l’OCC ha il compito di coadiuvare il debitore nell’elaborazione del piano da sottoporre al vaglio del giudice;
c) nella fase cautelare, qualora la procedura preveda la possibilità di adozione di misure protettive;
d) nella fase esecutiva: l’OCC è tenuto a relazionare periodicamente (ogni sei mesi) al giudice sulla effettiva attuazione del piano, una volta che questo sia stato omologato.

B) L’OCC interviene anche nella procedura di esdebitazione del debitore incapiente.

Legittimato a proporre la domanda, ai sensi dell’art. 283, comma 1, CCI, è il debitore “persona fisica meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori nessuna utilità, nemmeno in prospettiva futura”. In presenza di tale presupposto il debitore, per una sola volta, può accedere alla procedura, fermo restando che, se nel corso dei quattro anni decorrenti dal decreto del giudice dovessero sopraggiungere “utilità rilevanti che consentano il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore complessivamente al dieci per cento, il debitore è obbligato per legge a pagare i propri debiti con tali somme.

La domanda di esdebitazione è presentata all’OCC e da questi al giudice competente, corredata dei documenti elencati all’art. 283, comma 3 e della relazione dell’OCC.

Il rapporto tra OCC e debitore

L’OCC, almeno nell’intenzione del legislatore, dovrebbe configurarsi come un soggetto posto dall’ordinamento a sostegno della parte debole della procedura: il debitore.

Fermo restando che ogni procedura si configura con peculiarità sue proprie anche in riferimento alle competenze e alle attività attribuite all’OCC, è all’OCC che il debitore deve proporre la sua domanda ed è l’OCC che si interfaccia con il giudice e che è chiamato a predisporre relazione dettagliata sia sulla fattibilità iniziale del piano che, in fase esecutiva, con scadenza semestrale.

Ciò detto, è di tutta evidenza come il supporto costante di un professionista qualificato non solo possa agevolare non poco l’approccio iniziale dell’OCC alla situazione particolare del debitore, ma risulti di grande ausilio in tutte le fasi della procedura fino, qualora ve ne siano i presupposti, anche alla eventuale proposizione della domanda di esdebitazione per incapienza patrimoniale del debitore.

Principali caratteristiche dell’istituto della composizione negoziata della crisi

L’istituto della composizione negoziata della crisi d’impresa è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento nel 2019, ed è disciplinato agli artt. 12 e seguenti del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, c.d. Codice della Crisi e dell’Insolvenza (CCI), normativa successivamente parzialmente modificata o integrata dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, in recepimento della Direttiva UE c.d. Insolvency (Dir. UE 2019/1023) e del D.L. 118/2021, quest’ultimo dettato dall’urgenza di arginare le conseguenze negative della pandemia.

Caratteristiche principali dell’istituto sono:
– la volontarietà del ricorso allo strumento: l’imprenditore può ricorrere alla composizione negoziata della crisi, ma non vi è nessuna norma che lo obblighi in tal senso;
– la permanenza dell’imprenditore al comando della sua impresa: l’imprenditore che accede alla composizione negoziata della crisi rimane alla guida della sua impresa, anche se affiancato dall’esperto nominato con il ricorso alla procedura;
– la nomina dell’esperto: la figura dell’esperto è centrale e caratterizza l’intera procedura;
– la riservatezza della procedura;
– la trasparenza della procedura: nella composizione negoziata della crisi d’impresa la trasparenza della procedura è garantita dall’utilizzo della piattaforma telematica nazionale, gestita da UNIONCAMERE;
– gli obblighi di informazione sindacale: nella procedura della composizione negoziata della crisi d’impresa sono previsti specifici obblighi informativi dettati dalla Direttiva Insolvency nei confronti delle formazioni sindacali, che si aggiungono a quelli generali, già previsti dalla legge e dai contratti collettivi.

Presupposti per accedere alla composizione negoziata della crisi d’impresa

L’art. 12 del Codice della Crisi, il primo degli articoli dedicati all’istituto in esame, fornisce le indicazioni essenziali per accedere alla procedura:

a) presupposto soggettivo: requisito soggettivo per accedere alla procedura della composizione negoziata della crisi è la qualifica del debitore quale imprenditore commerciale o agricolo.
b) presupposto oggettivo: per accedere alla composizione negoziata devono sussistere contemporaneamente le seguenti due condizioni:
– che l’impresa si trovi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, e
– risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa.

La procedura della composizione negoziata della crisi d’impresa

• L’istanza si propone accedendo alla piattaforma telematica attraverso l’area dedicata predisposta sul sito web della Camera di Commercio territorialmente competente.
• Nei due giorni lavorativi successivi al ricevimento dell’istanza il segretario generale della Camera di Commercio, qualora l’istanza sia completa (in caso contrario fissa un termine di trenta giorni all’imprenditore per l’integrazione), la comunica alla apposita commissione, incaricata di nominare l’esperto.
• Entro cinque giorni lavorativi successivi al ricevimento dell’istanza, la commissione nomina l’esperto.
• L’esperto, una volta accettato l’incarico nei due giorni lavorativi successivi alla nomina, accede alle banche dati di Agenzia delle Entrate, INPS, INAIL ed Equitalia e alle informazioni contenute nella Centrale Rischi della Banca d’Italia e, previo consenso prestato dall’imprenditore in adempimento alla normativa di tutela della privacy, acquisisce ed estrae la documentazione e le informazioni necessarie per l’avvio o la prosecuzione delle trattative con i creditori e le altre parti interessate e convoca senza indugio l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento.
• I creditori possono accedere alla piattaforma e ciascuno individualmente può consentire all’utilizzo di informazioni relative alla propria singola posizione.
• L’imprenditore partecipa personalmente a tutta la procedura e può farsi assistere da consulenti (c.d. advisor).

Possibili conclusioni della procedura di composizione negoziata della crisi d’impresa

La procedura negoziata della crisi d’impresa deve concludersi entro centottanta giorni dalla nomina dell’esperto.

Le soluzioni possibili sono:

a) l’esperto ravvisa concrete prospettive di risanamento dell’impresa.
Se ritiene che sussistano concrete prospettive di risanamento dell’impresa, l’esperto, affiancato dall’imprenditore, incontra le parti interessate ed elabora un piano di risanamento.
Nel corso delle trattative l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, nel prevalente interesse dei creditori.
Per il compimento di atti di straordinaria amministrazione e per l’esecuzione di pagamenti coerenti rispetto al piano di risanamento, l’imprenditore ha l’obbligo di preventiva informazione per iscritto all’esperto. Il dissenso eventualmente manifestato dall’esperto non impedisce il compimento dell’atto, ma in tal caso l’esperto può trascriverlo nel Registro Imprese.
Nel corso delle trattative l’imprenditore può richiedere l’adozione di misure protettive e cautelari a tutela del patrimonio.

In caso di esito positivo le parti possono, alternativamente:
1) concludere un contratto con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all’art. 25 bis CCI;
2) concludere la convenzione di moratoria di cui all’art. 62 CCI;
3) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, che produce gli effetti di cui agli artt. 166, comma 3, lett. d) e 324 CCI.

Se nessuna delle tre soluzioni ha avuto seguito, l’imprenditore può sempre decidere di accedere agli altri strumenti per la gestione della crisi e dell’insolvenza regolati dal CCI.

b) l’esperto non ravvisa concrete prospettive di risanamento dell’impresa.
Se non ritiene che ci siano concrete possibilità di risanamento dell’impresa, l’esperto ne da notizia all’imprenditore e al segretario generale della Camera di Commercio perché quest’ultimo disponga l’archiviazione nei cinque giorni lavorativi successivi.

c) entro il termine dei centottanta giorni le parti non arrivano ad una soluzione adeguata.
Se entro il termine di centottanta giorni dalla nomina dell’esperto le parti non raggiungono una soluzione idonea al superamento della condizione di crisi o di insolvenza, l’incarico dell’esperto si ritiene concluso e questi viene sostituito da un altro esperto, a meno che:
– tutte le parti chiedano la proroga di ulteriori centottanta giorni e l’esperto vi acconsenta;
– l’imprenditore faccia ricorso al tribunale ai sensi degli artt. 19 e 22 CCI.

Il ruolo dell’esperto nella procedura di composizione negoziata della crisi d’impresa

L’elenco degli esperti è tenuto dalle Camere di Commercio di ciascun capoluogo di regione. Ad esso possono iscriversi gli avvocati e i commercialisti che siano iscritti all’albo da almeno cinque anni e che dimostrino di avere conseguito un’adeguata esperienza in materia di ristrutturazione aziendale, e i consulenti del lavoro, che devono dimostrare, tra l’altro, di avere partecipato con successo alla conclusione positiva di procedure concorsuali.

a) Al momento dell’accettazione dell’incarico, l’esperto deve:

• verificare le concrete prospettive di risanamento dell’impresa, esaminando la documentazione elencata all’art. 17 CCI e caricata direttamente dall’imprenditore in piattaforma,
• confrontarsi immediatamente con l’imprenditore ed i suoi advisors.

b) Superata positivamente la fase di verifica della sussistenza concreta delle condizioni di risanamento, prende avvio la fase delle trattative, che rappresenta il momento centrale e più delicato della procedura, in cui l’esperto deve:

• mediare tra l’imprenditore e i creditori, al fine di trovare una soluzione concordata. È evidente che è questa la fase in cui emergono maggiormente le abilità e le competenze dell’esperto.

Il ruolo dell’advisor nella procedura di composizione negoziata della crisi d’impresa

I documenti e le informazioni da caricare nella piattaforma telematica secondo l’elenco tassativo di cui all’art. 17 CCI hanno un elevato contenuto tecnico, perciò difficilmente l’imprenditore sarà in grado di procedere da solo già nella fase di presentazione della domanda, necessitando, piuttosto, dell’intervento quanto meno del commercialista o del legale di fiducia.

Se, tuttavia, l’imprenditore non ha un consulente di fiducia che accetti di seguirlo nella procedura, la soluzione più conveniente per lui è di rivolgersi ad un advisor specializzato, che lo affiancherà non solo in fase di presentazione dell’istanza, ma per tutta la procedura, divenendo l’interlocutore principale dell’esperto.

Non solo.

Il consulente del debitore, difatti, prenderà contatto con tutti i creditori, anche svolgendo incontri individuali, e con gli altri soggetti interessati, non ultimo le rappresentanze sindacali dei lavoratori.

Lavorando in sinergia e in continuo confronto con l’esperto nominato dalla Camera di Commercio, l’advisor agevolerà notevolmente il raggiungimento dell’esito positivo della procedura e la conseguente stipulazione di uno dei tre atti elencati all’art. 23, comma 1, CCI, sopra menzionati (contratto con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all’art. 25 bis CCI; convenzione di moratoria di cui all’art. 62 CCI; accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, che produce gli effetti di cui agli artt. 166, comma 3, lett. d) e 324 CCI).

Chi può accedere alla procedura di concordato minore (presupposto soggettivo)?

Il concordato minore è una procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento che l’ordinamento riserva a professionisti, imprenditori minori, imprenditori agricoli, start up innovative e ogni altro debitore non assoggettabile a liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa o altre procedure liquidatorie.
Al riguardo, si fa presente che all’art. 2, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, si definisce impresa minore l’impresa che presenta congiuntamente i seguenti tre requisiti:

a) nei tre esercizi precedenti al deposito della domanda (o nel minor arco temporale se l’inizio dell’attività è infra triennale) l’ammontare complessivo dello stato patrimoniale risulta annualmente inferiore a 300.000 euro;
b) nei tre esercizi precedenti della domanda (o nel minor arco temporale se l’inizio dell’attività è infra triennale) l’ammontare complessivo dei ricavi risulta annualmente inferiore a 200.000 euro;
c) l’ammontare complessivo dei debiti, anche non scaduti, non supera i 500.000 euro.

Quando si può accedere alla procedura di concordato minore (presupposto oggettivo)?

I soggetti ora individuati possono accedere alla procedura di concordato minore:
– in primo luogo, quando la proposta di concordato minore consente di proseguire l’attività imprenditoriale o professionale;
– qualora la precedente strada non sia percorribile, è ancora possibile accedere alla procedura di concordato minore quando è previsto l’apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori.

Il contenuto minimo della proposta di concordato minore

La proposta di concordato minore ha contenuto libero, ma deve indicare:
– i tempi e le modalità previsti per il superamento dello stato di crisi da sovraindebitamento;
– la eventuale previsione del soddisfacimento, anche parziale, dei crediti, in qualsiasi forma;
– la eventuale suddivisione dei creditori in classi.
Alla proposta devono essere allegati:
a) il piano dei bilanci, le scritture contabili e fiscali obbligatorie, le dichiarazioni dei redditi, le dichiarazioni IVA e IRAP relative agli ultimi tre anni;
b) la relazione aggiornata sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria;
c) l’elenco di tutti i creditori, con indicazione delle eventuali cause di prelazione e degli importi dei singoli crediti;
d) gli atti di straordinaria amministrazione compiuti negli ultimi cinque anni;
e) stipendi, salari e pensioni facenti capo al debitore e alla sua famiglia, con la determinazione del fabbisogno necessario al mantenimento della medesima.

Caratteristica particolare della procedura di concordato minore è la previsione per cui i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca possono non essere soddisfatti integralmente, a condizione che la somma corrisposta a ciascuno non sia inferiore a quella realizzabile in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, prendendo come riferimento il valore di mercato assegnato dall’Organismo di Composizione della Crisi (OCC) ai beni su cui insiste la causa di prelazione.

La predisposizione della proposta di concordato minore: l’importanza di ricorrere alla consulenza dell’advisor

Come abbiamo visto sopra, se anche l’art. 74 del Codice della crisi qualifica la proposta di concordato minore come domanda a contenuto libero, al successivo art. 75 il legislatore effettua un elenco piuttosto fitto di documenti e informazioni, che devono essere obbligatoriamente allegati alla domanda ai fini della sua completezza e, quindi, della sua ammissibilità.

Tali documenti hanno un contenuto per lo più molto tecnico, difatti, al di là dell’elenco dei creditori e delle somme rispettivamente dovute, la predisposizione dei bilanci, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, delle dichiarazioni dei redditi, IVA e IRAP comporta generalmente il ricorso a un consulente specializzato.

Già in questa fase, quindi, appare evidente la necessità dell’imprenditore di ricorrere a un professionista esperto del settore, per non rischiare di incorrere in errori od omissioni che comportino l’inammissibilità della domanda, come pure espressamente previsto all’art. 77 del Codice della crisi.
Si deve, poi, tenere presente che la raccolta – e la conseguente allegazione – di tali documenti non è fine a se stessa, ma è necessaria per una corretta e completa elaborazione di una proposta, che sia sostenibile per l’impresa e che abbia i requisiti per essere accolta dall’OCC e omologata dal giudice.Il professionista incaricato dal debitore di predisporre la proposta di concordato minore, solitamente denominato advisor, svolge, quindi, una funzione fondamentale nella fase iniziale di accesso alla procedura di concordato minore, dal momento che assiste il debitore nelle attività di:

• raccolta di dati, informazioni e documenti, necessari per la predisposizione della documentazione da allegare alla proposta;
• individuazione dei creditori, delle eventuali cause di prelazione e delle singole somme dovute;
• individuazione delle fonti di reddito del debitore e del suo nucleo familiare e determinazione del fabbisogno economico mensile del debitore e dei familiari a suo carico;
• elaborazione di una relazione sullo stato economico, patrimoniale e finanziario dell’impresa;
• verifica della sussistenza delle condizioni soggettive e oggettive che consentano al debitore di accedere alla procedura di concordato minore e, in caso di esito positivo,
• redazione della proposta di concordato minore.

Le competenze specifiche e l’esperienza maturata sul campo dell’advisor giocano un ruolo cruciale proprio nella strutturazione della proposta di concordato minore, sia nella individuazione dei flussi economici e dei beni da destinarsi al soddisfacimento del fabbisogno familiare, sia nella determinazione delle singole somme da offrire individualmente ai creditori, che, come abbiamo visto, possono essere non proporzionate tra loro, nonché inferiori a quanto originariamente dovuto, anche nel caso di crediti muniti di cause di prelazione.

La presentazione della domanda all’Organismo di Composizione delle Crisi da sovraindebitamento (OCC)

La procedura prevede che la domanda sia presentata, anche per il tramite dell’advisor o di un legale, all’OCC territorialmente competente.

L’OCC, ricevuta la proposta, effettuatone un preventivo controllo di legittimità, a sua volta presenta la domanda al Tribunale, corredata dell’ulteriore documentazione richiesta all’art. 76 Codice della crisi, da cui devono risultare:

a) le cause dell’indebitamento e diligenza impiegata dal debitore nell’assumere le obbligazioni;
b) l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere alle obbligazioni assunte;
c) l’indicazione di eventuali atti di disposizione del debitore che risultino impugnati dai creditori;
d) la valutazione sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda e sulla convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria;
e) l’indicazione presumibile dei costi della procedura;
f) la percentuale, le modalità e i tempi di soddisfacimento dei creditori;
g) se previste, l’indicazione dei criteri di determinazione delle classi;
h) se il debitore è ricorso a un finanziamento per risanare la propria posizione, l’indicazione se il soggetto finanziatore abbia o meno tenuto conto del merito creditizio del debitore.
L’advisor interviene efficacemente anche in questa fase: collabora con l’OCC, fornendo supporto nell’esame della documentazione prodotta in sede di presentazione della proposta all’Organismo, e prestando gli eventuali chiarimenti.

All’esito dei descritti adempimenti, l’OCC deposita la domanda presso il tribunale territorialmente competente.

Il procedimento davanti al tribunale

Se ritiene la proposta di concordato minore ammissibile, il giudice dichiara aperta la procedura e dispone che ne sia data comunicazione entro trenta giorni a tutti i creditori a cura dell’OCC, concedendo ai medesimi il termine di trenta giorni per presentare eventuali osservazioni all’OCC.

Su istanza del debitore, il giudice può disporre che, fino alla definitività del provvedimento di omologazione, a pena di nullità, sul patrimonio del debitore, non possano essere:

• iniziate o proseguite azioni esecutive;
• disposti sequestri conservativi;
• acquistati diritti di prelazione da parte di creditori aventi titolo o causa anteriori.

L’approvazione della proposta di concordato minore

La proposta di concordato minore deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori. Vale la regola del silenzio-assenso, per cui, se il creditore non si esprime nel termine previsto, si intende abbia espresso voto favorevole.

Se i creditori sono suddivisi in classi, la maggioranza favorevole deve essere raggiunta anche all’interno di ciascuna classe.

I creditori muniti di causa di prelazione il cui credito è integralmente soddisfatto non sono computati ai fini della determinazione della maggioranza e hanno revocato il diritto di voto.

Salvo che sia diversamente previsto, l’approvazione della proposta di concordato minore non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti di coobbligati, obbligati in regresso e fideiussori del debitore.
Se viene raggiunta la maggioranza favorevole dei creditori e non ci sono contestazioni pendenti, il giudice omologa il concordato minore con sentenza e ne dispone la pubblicazione sul sito del tribunale e/o nell’apposita area sul sito web del Ministero di giustizia.

Esecuzione della proposta di concordato minore

Il debitore è tenuto a compiere tutti gli atti necessari a dare esecuzione al piano omologato, sempre assistito dall’advisor, che segue materialmente ogni operazione, in collaborazione e sotto la vigilanza dell’OCC, che deve riferire ogni sei mesi per iscritto al giudice sullo stato dell’esecuzione.

Terminata l’esecuzione, l’OCC presenta al giudice una relazione finale e la procedura si chiude con la liquidazione del compenso dell’OCC.

Come si manifesta lo stato di crisi dell’impresa?

Un’impresa si trova in stato di crisi quando i flussi di cassa prospettici non sono sufficienti per far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi (dall’art. 2 del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), quando, cioè, prendendo come riferimento l’arco temporale di un anno, le entrate attese in tale periodo non si dimostrano sufficienti a coprire le spese già programmate per lo stesso periodo.

Dallo stato di crisi l’impresa può uscire a testa alta

Se un’impresa viene a trovarsi nello stato di crisi ora descritto, non è affatto detto che sia spacciata e destinata a uscire dal mercato: se ha gli strumenti e le condizioni per superare positivamente le criticità, può tornare in bonis e rimanere in piedi ancora per molti anni.
Lo stato di crisi dell’impresa, è, difatti, una situazione caratterizzata dalla limitatezza temporale e dalla reversibilità. Ciò contraddistingue, difatti, tale condizione dal più grave stato di insolvenza, definito allo stesso art. 2 del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, “lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

Perché è importante che l’imprenditore si rivolga a un professionista alle prime avvisaglie di crisi

Una volta stabilito che dallo stato di crisi l’impresa può uscire avendo riconquistato le medesime condizioni di floridità in cui si trovava prima di precipitare nella fase di criticità, allora ben si comprende l’importanza, rimarcata anche dal legislatore, di attivarsi tempestivamente.
La velocità della reazione, difatti, è direttamente proporzionale, non solo al buon fine, in generale, dell’operazione, ma anche, elemento non secondario, alla rapidità dei tempi di ripresa.
Tuttavia, come accade in generale in tutte le situazioni di difficoltà, quando il soggetto che dovrebbe intervenire è direttamente e profondamente coinvolto nella situazione critica e nelle sue cause, svolgere un’analisi obiettiva diviene difficile.
Risulta, quindi, evidente il ruolo che viene a svolgere il professionista: il consulente, infatti, esente da ogni coinvolgimento emotivo, utilizzando i documenti fornitigli dall’imprenditore ed interrogando direttamente il medesimo, nonché ricorrendo alle altre informazioni reperibili dagli enti istituzionali e dalle banche dati pubbliche, in pochi giorni potrà delineare la reale situazione in cui versa l’impresa, e da lì partire per pianificare le possibili soluzioni.
Oltre a individuare e stilare elenchi di crediti e creditori, evidenziando i crediti privilegiati eventualmente presenti, e a descrivere in maniera puntuale la situazione economica, patrimoniale e finanziaria dell’impresa, il professionista, proprio partendo da quest’analisi, ha il principale obiettivo di verificare se l’impresa abbia la forza economica di sostenere una proposta da presentare ai creditori che sia per gli stessi appetibile e, perciò, accettabile.
Con la formalizzazione dell’incarico, il professionista si affianca, dunque, all’imprenditore e lo assiste nella gestione del debito e nella formulazione delle proposte da presentare ai creditori.
Si noti che le proposte sono presentate ai creditori singolarmente, e senza necessità di rispettare il principio di proporzionalità: da ciò si coglie con maggiore evidenza l’importanza delle scelte strategiche che il consulente elabora per conto ed in condivisione con l’imprenditore.

L’importanza della formulazione di proposte personalizzate per ciascuno dei creditori

La soluzione della riorganizzazione delle procedure di gestione aziendale e del sistema delle uscite è sicuramente meno gravosa per l’imprenditore, che, a fronte di nessun nuovo impegno di spesa, vedrà aumentare il guadagno, anche a parità di flussi di entrata.
Tuttavia, in alcune situazioni tale percorso non è materialmente praticabile, quindi, sempre qualora il professionista ritenga che ci sia un buon margine per arrivare a formulare ai creditori proposte appetibili, non resta che valutare di ricorrere a strumenti di finanza esterna.
In questi casi, oltretutto, non sempre le banche e gli altri intermediari finanziari, in ragione del basso rating dell’impresa, si dimostrano immediatamente disponibili a offrire all’imprenditore in crisi strumenti economicamente convenienti, perciò si può rendere necessario aggiungere garanzie personali o reali o ricorrere a fideiussioni.
In ogni modo, la contrazione di finanziamenti o di prestiti personali prevede sempre l’obbligo di restituzione del capitale, maggiorato degli interessi convenuti. Ciò può comportare, oltre agli attesi vantaggi, anche qualche svantaggio per l’imprenditore.

I pro e i contro del ricorso ai prestiti personali e ad altre analoghe forme di finanza esterna

I crediti non hanno tutti lo stesso peso e non gravano tutti allo stesso modo sull’impresa.
Di ciò è ben conscio il professionista, e, perciò, una volta che ha stabilito le capacità economiche dell’impresa per far fronte alle obbligazioni assunte, elabora per ciascun creditore una proposta personalizzata, recante l’offerta di pagare una parte del credito. Il pagamento, in ragione soprattutto dell’entità del credito, può essere previsto in un’unica soluzione o in base a un piano di rateizzazione.
Due precisazioni si rendono necessarie, anzi, tre.
In primo luogo, esistono crediti privilegiati, che devono essere soddisfatti con prelazione rispetto agli altri crediti chirografari, cioè non muniti di garanzia reale o personale.
In secondo luogo, come si accennava, i creditori non hanno solitamente tutti la medesima forza impositiva, per cui diviene strategico individuare quelli a cui può essere proposto uno sconto maggiore del credito vantato con buone prospettive di accoglimento dell’offerta transattiva.
Infine, ma non per importanza, alcuni crediti si sottraggono a queste proposte “a saldo e stralcio”, un esempio tra tutti sono i crediti dell’Erario.

Le basi economiche per la formulazione delle proposte

Le fonti di reddito dell’impresa, che hanno consentito al consulente di ritenere percorribile la strada del risanamento, possono essere interne od esterne all’azienda.
Nel primo caso, il margine positivo diviene frutto di una risistemazione delle spese attese aziendali, dovute a operazioni quali la riduzione del canone di locazione, l’utilizzo di macchinari a noleggio piuttosto che di proprietà, la scelta di prodotti economicamente più convenienti a parità di requisiti, lo smaltimento delle materie prime stoccate in eccedenza, ecc.
Nel secondo caso, cui solitamente si ricorre quando le precedenti attività non sono possibili o, comunque, non sono sufficienti a garantire il risultato atteso, il consulente consiglia l’imprenditore di ricorrere a forme di finanza esterna, prestiti e finanziamenti.
Si noti che, vista l’onerosità di entrambe le soluzioni, il professionista le proporrà all’imprenditore soltanto una volta accertato che i creditori accetteranno le proposte ricevute e, quindi, quando avrà la certezza del buon esito dell’operazione.

La rateizzazione dei debiti

Quando, anche a seguito dell’accettazione della proposta di saldo e stralcio, il debito rimane molto ingente, o qualora, come sopra evidenziato, si sia in presenza di un debito non negoziabile, come il credito verso l’Erario, il professionista ricorre allo strumento della rateizzazione dei debiti.
Soltanto l’Erario non accetta neppure la negoziazione del piano di rateizzazione, che viene imposto secondo parametri normativamente prefissati.
Negli altri casi, la rateizzazione dei debiti è frutto di una negoziazione tra il debitore – e il professionista che lo assiste – e il creditore.
Il professionista solitamente propone una rateizzazione dei debiti senza interessi, per rendere il debito meno pesante nella gestione dell’attività d’impresa.
Anche l’entità della rata viene determinata dal professionista tenendo conto delle effettive capacità economiche dell’impresa, frutto delle menzionate scelte di finanza interna e/o esterna, così come la cadenza della rata, che può essere mensile o addirittura semestrale, secondo le esigenze imprenditoriali del debitore.
Solitamente tutti i creditori accettano la rateizzazione dei debiti, con una contemporanea riduzione dell’importo complessivo del debito che va da un minimo del 20% fino a uno standard che oscilla tra il 60% e il 70%.
È chiaro, tuttavia, che il creditore accetterà la riduzione dell’importo a condizione di veder soddisfatte il prima possibile le proprie pretese, per cui, per condurlo ad accettare la proposta, in genere nell’accordo sono inserite formule che prevedono che, in caso di mancato rispetto anche di una sola scadenza, l’accordo stesso si intenderà decaduto e il creditore tornerà titolare del credito originario.

Come capire se l’impresa che si gestisce è in stato di crisi?

Si definisce in stato di crisi l’impresa che nei successivi dodici mesi non presenta entrate sufficienti a far fronte alle obbligazioni già contratte. Lo stato di crisi può essere anche soltanto momentaneo. In altre parole, non è affatto detto che l’impresa in stato di crisi sia destinata ad uscire dal mercato, ben potendo, con l’attuazione di opportuni interventi correttivi, risalire la china, riacquistando una condizione di salute.

Che fare quando ci si rende conto che l’impresa si trova in condizioni di crisi?

Per raggiungere l’obiettivo del risanamento dell’impresa è fondamentale attivarsi il prima possibile, non appena compaiono le avvisaglie dello stato di crisi.
Tuttavia, non è facile, specialmente nel caso in cui l’imprenditore sia coinvolto fino al collo nella gestione e si sia indebitato anche personalmente, avere la lucidità e la lungimiranza necessarie.
In tali condizioni, perciò, è più che mai opportuno rivolgersi a un professionista qualificato, capace di affrontare correttamente la situazione, depurandola, anzitutto, proprio dalla componente emotiva che, a questo punto, rischierebbe di giocare brutti scherzi all’imprenditore.

L’intervento del professionista nella gestione della crisi dell’impresa

Il professionista, una volta interpellato, per prima cosa raccoglie tutta la documentazione detenuta dall’imprenditore, corredandola delle ulteriori informazioni acquisite sia interrogando autonomamente i canali istituzionali, sia direttamente dallo stesso imprenditore.
Nel giro di poche settimane, almeno nella maggior parte dei casi, il professionista è già in grado di delineare un quadro chiaro della situazione.
Tra le sue prime attività, il professionista incaricato provvederà all’individuazione dei creditori e alla redazione del relativo elenco, con la specificazione dell’ammontare dei singoli crediti, delle relative scadenze e dell’annotazione ulteriore qualora si tratti di crediti privilegiati.
Nello svolgimento della sua analisi, il professionista distinguerà anche tra i debiti negoziabili e i debiti non negoziabili, cioè quei debiti per i quali non è possibile procedere transattivamente, come, ad esempio, i debiti erariali, per cui non resta, quindi, che chiedere una dilazione di pagamento.
Ma l’obiettivo principale del consulente è verificare se l’impresa in crisi abbia i numeri per operare un tentativo di risanamento o abbia, invece, già raggiunto una condizione di criticità talmente grave da non essere più recuperabile.
Nel primo caso, l’analisi procederà andando a verificare se i flussi di cassa siano, almeno astrattamente, idonei a coprire le scadenze e se tali entrate subiscano, perciò, una dispersione, nel corso della gestione, non direttamente finalizzata all’acquisto delle materie prime e dei prodotti direttamente imputabili all’attività.
In altri termini, se le entrate mensili sono capienti per far fronte alle spese direttamente destinate alla compravendita di prodotti in senso lato destinati al regolare svolgimento dell’attività di impresa, ben può darsi che esse siano mal impiegate in altre tipologie di spese, quali, ad esempio, canoni di locazione molto elevati, bollette relative alle utenze, macchinari acquistati quando sarebbe stato più conveniente prenderli a noleggio, ecc.
In tale situazione, difatti, il professionista ha buone prospettive di trovare soluzioni economicamente più vantaggiose da proporre all’imprenditore, che gli consentano di recuperare un adeguato equilibrio tra i flussi di cassa e le uscite correnti.
Si tratterà, allora, di negoziare singolarmente con i creditori, per ridurre il più possibile il debito e, in ogni caso, per pattuire pagamenti dilazionati, cui l’imprenditore sia in grado di prestar fede senza doversi ulteriormente indebitare.
È importante notare che anche soltanto la semplice provenienza della proposta al creditore dal professionista piuttosto che dal debitore, nella grande maggioranza dei casi facilita il suo accoglimento, perché ingenera una maggiore fiducia nel creditore, legata alla professionalità e alla terzietà del consulente rispetto all’imprenditore.
Ci possono essere, però, delle situazioni in cui i flussi di cassa in nessun caso possono essere sufficienti a coprire le spese, per cui si rende necessario, sempre nell’ottica del risanamento dell’impresa, ricorrere a finanza esterna.

Lo strumento del ricorso alla finanza esterna: i prestiti personali

La soluzione della riorganizzazione delle procedure di gestione aziendale e del sistema delle uscite è sicuramente meno gravosa per l’imprenditore, che, a fronte di nessun nuovo impegno di spesa, vedrà aumentare il guadagno, anche a parità di flussi di entrata.
Tuttavia, in alcune situazioni tale percorso non è materialmente praticabile, quindi, sempre qualora il professionista ritenga che ci sia un buon margine per arrivare a formulare ai creditori proposte appetibili, non resta che valutare di ricorrere a strumenti di finanza esterna.
In questi casi, oltretutto, non sempre le banche e gli altri intermediari finanziari, in ragione del basso rating dell’impresa, si dimostrano immediatamente disponibili a offrire all’imprenditore in crisi strumenti economicamente convenienti, perciò si può rendere necessario aggiungere garanzie personali o reali o ricorrere a fideiussioni.
In ogni modo, la contrazione di finanziamenti o di prestiti personali prevede sempre l’obbligo di restituzione del capitale, maggiorato degli interessi convenuti. Ciò può comportare, oltre agli attesi vantaggi, anche qualche svantaggio per l’imprenditore.

I pro e i contro del ricorso ai prestiti personali e ad altre analoghe forme di finanza esterna

Il professionista, nel proporre all’imprenditore il percorso verso il risanamento che ritiene più vantaggioso, o anche soltanto l’unico possibile, deve sempre tenere presente che ogni soluzione può essere gravosa per il debitore, e ciò, in particolar modo, quando la via del risanamento, piuttosto che da una riorganizzazione delle spese aziendali, debba passare dal ricorso a strumenti di finanza esterna, quali un finanziamento, anche sostenuto da garanzie reali o personali.
In questo secondo caso, difatti, lo si ricorda, sull’imprenditore viene pur sempre a gravare l’onere della restituzione del capitale, maggiorato degli interessi convenuti con l’ente erogatore.
Il consulente, perciò, deve agire con molta cautela, contattando singolarmente ogni creditore e formulando a ciascuno una proposta personalizzata. Soltanto se al termine di tutte le consultazioni con i creditori emergerà un quadro sufficientemente positivo, in cui almeno buona parte dei creditori abbia accettato le condizioni presentate dal professionista, solo allora può validamente procedere a dare attuazione al piano progettato.
Il rischio, altrimenti, sarebbe quello di far contrarre all’imprenditore un nuovo debito, pur a fronte dell’entrata immediata.
Perciò, se quella entrata immediata prodotta dal ricorso al finanziamento non è sufficiente a soddisfare le pretese dei creditori al punto da riportare la posizione dell’impresa almeno in equilibrio tra entrate ed uscite, lo sforzo non soltanto sarà stato vano, ma andrà ad accrescere in negativo il differenziale tra flussi di cassa attesi ed obbligazioni contratte, alle quali ultime si andrà inevitabilmente ad aggiungere la rata mensile.
Del resto, il panorama del settore della crisi è connotato da numerose situazioni in cui la situazione di crisi si produce addirittura proprio in conseguenza di un indiscriminato ricorso al prestito personale, non solo da parte dell’imprenditore, ma anche del consumatore, tanto da aver indotto il legislatore, poco più di una decina di anni fa, ad introdurre nel nostro ordinamento la c.d. legge “anti-suicidi”, regolante le procedure da sovraindebitamento, proprio a segnare la vastità e la gravità del fenomeno.

Chi è il consumatore e quando può definirsi indebitato?

L’art. 2, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 definisce consumatore la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigiana e professionale eventualmente svolta, anche se socia di una società in nome collettivo, di una società in accomandita semplice o di una società in accomandita per azioni.
Lo stesso art. 2, questa volta alla lett. c), ci dice che il consumatore può definirsi sovraindebitato quando si trova in uno stato di crisi o di insolvenza.

A quali strumenti può ricorrere il consumatore per cercare di superare la situazione di crisi o di insolvenza?

Tra le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, quelle cui può accedere il consumatore sono la ristrutturazione dei debiti e la liquidazione controllata, cui può pervenire anche in caso di revoca dell’omologazione del piano di risanamento, disposta dal giudice d’ufficio o su istanza di un creditore, del pubblico ministero o di qualsiasi interessato, in contraddittorio con il debitore, quando ricorrano determinate condizioni.

La ristrutturazione dei debiti del consumatore: in quadramento generale

La ristrutturazione dei debiti è una procedura flessibile che l’ordinamento pone a disposizione del consumatore sovraindebitato per consentirgli di superare la situazione di crisi.
In parole semplici, il consumatore predispone una proposta da sottoporre al vaglio dei creditori, in cui indica i tempi e le modalità in cui intende provvedere al soddisfacimento, anche soltanto parziale, delle pretese dei creditori, anche in misura non omogenea.

Il contenuto minimo della domanda di ristrutturazione dei debiti del consumatore

La domanda è libera nei contenuti, ma deve essere obbligatoriamente corredata di alcuni allegati, in cui devono essere indicati:
a) l’elenco di tutti i creditori, dei crediti dai medesimi vantati e delle eventuali cause di prelazione;
b) la consistenza del patrimonio;
c) gli atti di straordinaria amministrazione compiuti negli ultimi cinque anni;
d) gli stipendi, le pensioni, i e tutte le entrate del debitore e dei suoi familiari;
e) l’ammontare dell’occorrente al mantenimento del debitore e della sua famiglia;
f) l’indicazione della misura del soddisfacimento previsto per ciascun credito, che può essere anche parziale e differenziato tra i diversi crediti;
g) le modalità e i tempi previsti per l’effettuazione dei pagamenti programmati;
h) nel caso in cui tra i debiti contratti vi siano finanziamenti con cessione del quinto dello stipendio, del trattamento di fine rapporto o della pensione, o operazioni di prestito su pegno, la loro eventuale falcidia o ristrutturazione;
i) nel rispetto di alcune condizioni legali, nel caso sia stato contratto un mutuo “prima-casa”, il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate.

Il ruolo dell’advisor

L’advisor è il professionista incaricato dal debitore, che, una volta acquisite tutte le informazioni e i documenti necessari dal debitore, predispone la domanda e tutti i documenti da allegare, come sopra sinteticamente descritto.
Il professionista, solitamente un avvocato o un commercialista, ha, dunque, la funzione fondamentale di organizzare la documentazione in mano al debitore, completandola con le notizie dallo stesso fornite e con un quadro generale della condizione economico-patrimoniale in cui questi e la sua famiglia sono venuti a trovarsi, e la funzione di strutturare il piano di risanamento dei debiti del consumatore.
Nella domanda in cui l’advisor arriva a predisporre un vero e proprio piano di risanamento, da un lato, sono rappresentati le varie componenti del patrimonio del consumatore, le singole entrate costituite da stipendi, pensioni, salari, ecc. del debitore e dei suoi familiari e l’ammontare complessivo del fabbisogno mensile, ancora una volta del debitore e dei suoi familiari a carico, dall’altro lato, sono individuati i singoli crediti e ne viene rappresentata l’entità, le modalità e i tempi del loro soddisfacimento, tenendo conto della necessità di garantire al debitore il mantenimento della disponibilità di risorse sufficienti a garantire il soddisfacimento del fabbisogno suo e della sua famiglia.
Una volta predisposta, la domanda viene presentata all’Organismo di Composizione della Crisi da sovraindebitamento – OCC.

Il ruolo dell’Organismo di Composizione delle Crisi da sovraindebitamento (OCC)

La procedura prevede che il consumatore, anche per il tramite dell’advisor o di un legale, una volta predisposta la domanda, la presenti senza particolari formalità all’OCC.
L’OCC è un soggetto pubblico iscritto nell’apposito Registro tenuto dal Ministero di giustizia, il quale, una volta ricevuta la domanda del debitore, ha la funzione principale di presentare a sua volta la domanda al tribunale per l’omologa, nomina al suo interno il Gestore della crisi, professionista cui viene assegnata la gestione della procedura.
L’OCC accompagna la domanda da presentarsi al Tribunale con una relazione da cui devono risultare:
a) le causa dell’indebitamento e la diligenza impiegata dal debitore nell’assumere le obbligazioni;
b) l’esposizione delle ragioni che impediscono al debitore di adempiere alle obbligazioni assunte;
c) la valutazione sulla completezza ed attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda;
d) l’indicazione presunta dei costi della procedura;
e) nel caso in cui il consumatore abbia fatto ricorso a forme di finanziamento, l’indicazione se il soggetto finanziatore abbia adeguatamente valutato le sue capacità di sostenere l’operazione, tenuto conto del rapporto tra il reddito percepito e il fabbisogno familiare.

L’omologazione del piano da parte del tribunale

Se ritiene la proposta e il piano del consumatore ammissibili, il giudice ne dispone la pubblicazione in un’apposita area del sito web del tribunale o del Ministero di giustizia e dispone, altresì, che ne sia data la comunicazione entro trenta giorni a tutti i creditori, che, nei venti giorni successivi, hanno la facoltà di presentare osservazioni all’OCC.
Su istanza del debitore, il giudice può disporre:
• la sospensione dei procedimenti di esecuzione forzata che potrebbero pregiudicare la fattibilità del piano;
• il divieto di azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore;
• altre misure idonee a conservare l’integrità del patrimonio del consumatore.
Entro i dieci giorni successivi al termine fissato ai creditori per presentare osservazioni, l’OCC riferisce al giudice che, risolta ogni contestazione e verificata l’ammissibilità giuridica e la fattibilità del piano, emette sentenza di omologa, che viene successivamente comunicata ai creditori e pubblicata nell’area riservata sui siti web di cui sopra.

Esecuzione del piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore

Il consumatore è tenuto a compiere tutti gli atti necessari a dare esecuzione al piano di ristrutturazione omologato, ed anche in queste fasi è assistito dall’advisor, che segue materialmente ogni operazione.
All’OCC è assegnato il compito di vigilare sull’esatta esecuzione del piano di ristrutturazione da parte del consumatore e deve riferire ogni sei mesi per iscritto al giudice circa lo stato dell’esecuzione.
Ancora l’OCC, al termine della fase esecutiva, è tenuto a redigere una relazione finale da presentare al giudice.
L’ultimo atto formale del giudice, al termine della procedura, è la liquidazione del compenso dell’OCC.